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界定与规范:非行政许可审批初探
时间:2014-10-09  来源:  作者:  点击数:  分享到:

本文获省法学会“行政审批制度改革的理论与实践”征文活动优秀奖

界定与规范:非行政许可审批初探

丁 洁

 

论文提要:非行政许可审批概念是随着《行政许可法》的颁布和实施在实务界产生的。但由于法律规定矛盾冲突、理论实践认识操作不一,非行政许可审批产生至今并没有一个明确的内涵界定。加之非行政许可审批法律规制缺失、行政机关责任缺失、相对人救济途径缺失、法院审查标准缺失等现状的客观存在,亦加剧了非行政许可审批在实践中运行混乱、被公权力滥用的现象,成为公权侵犯私权冠冕堂皇的理由。对此,应当从完善立法、制度设计、司法审查标准三方面对非行政许可审批进行顶层设计,予以明确规范。(全文7870字)

 

关键词:非行政许可审批   行政权力   司法审查

 

 “非行政许可审批”的提出,最早可追溯到20046月。时任国务院行政审批制度改革工作领导小组办公室主任李玉斌在接受《瞭望新闻周刊》专访时提出,对审批事项涉密程度高、政治性和政策性较强、关系到国家安全和社会稳定的项目,拟通过内部文件的方式以非行政许可审批的项目予以保留。但时至今日,理论上对“非行政许可审批”的范畴、设定等问题仍未达成共识,各地在实践操作层面也不尽相同。

一、现状

(一)非行政许可审批实践运行

2001年郑州市人民政府成立馒头办公室,专司发放“馒头许可证”之职;2008年河南省某镇镇政府以“红头文件”的形式规定农民收割自家玉米必须先办理“玉米秸秆砍伐证”,其后运输玉米还需办理“运送证”,否则将给与严重处罚直至追究刑事责任;2012年黑龙江省人大通过了《黑龙江省气候资源探测和保护条例》,该《条例》规定“风能太阳能属国有”,言外之意即如要使用必须先经政府批准同意……如此种种在外行人看来就荒唐无比之举,却在乡镇政府乃至省级权力机关中反复上演。

非行政许可审批实践中的乱象主要有:(1)设定主体混乱。横向看,各级政府部门,尤其是工商、质监、卫生等与人民群众生产生活息息相关的部门机构借“加强管理之需”设定五花八门的非行政许可审批事项;纵向看,下至乡镇人民政府上至中央政府及其权力机关都有设定非行政许可审批事项的行为,所不同的是,乡镇等不具备立法权限的基层人民政府通过“红头文件”的形式违法、违规设定,而享有立法权的政府及其各部门或权力机关则可能会借助“合法外衣”滥设非行政许可审批。(2)设定内容混乱。审批之要义在于通过前置手段加强对相关领域的管理控制以维护经济社会秩序。实践中,各部门名目繁多的“审批品种”使人眼花缭乱而无所适从。从“馒头证”、“砍伐证”、“运送证”,到群众办个事、创个业要盖几十个公章[1]的社会现象看,政府管理权的触角伸向了居民生产生活的方方面面,管理内容也光怪陆离、无所不包。审批内容之混乱源于设定非行政许可审批事项的标准不明确、不统一。什么事项确需设置准入门槛,什么事项应放宽准入、加强事中事后的监管即可,没有明确的规制,易导致管理机关出于各种目的乱作为。(3)设定依据、程序混乱。严格意义上讲,法律并没有明确非行政许可审批的设定依据,部分部门为行政管理之需要通过部门规章规定非许可类审批事项的设定权,而大部分的非行政许可审批完全是毫无依据的“无中生有”,更别提设定非行政许可应有的程序规制了。

非行政许可审批实务中的混乱折射出政府在行使行政管理权的过程中存在的诸多问题:(1)市场经济环境下,政府角色定位不清,“有形的手”与“无形的手”活动区域不明;(2)行政管理理念陈旧,政府管理思维停留在计划经济阶段,重管理、轻服务,职能转变不到位,不想放权、不敢放权;(3)行政管理手段单一,管理智慧欠缺,较多依赖成本低、收效高但却对公众权利影响较大的行政强制措施手段。上述问题若长期存在必将压制市场经济活力与公民创造力,公民对其社会、经济活动缺乏明确和合理的预期,挫伤生产生活积极性,最终可能造成经济上发展迟缓甚至停滞,政治上权力寻租泛滥、腐败丛生。

(二)原因探析

1、法律规制缺失

《行政许可法》的制定和实施限制了行政机关的权力,对行政机关依法定权限、法定程序设定、实施许可类审批都产生了积极作用。但从非行政许可审批概念的产生到现在,法律层面对其实体界定、程序规制等方面都是缺失的。一方面部分行政许可项目以非行政许可审批的名义游离在行政许可法的调整范围之外,另一方面大量的非行政许可审批没有实体法及程序法的规制,实践中设定主体混乱、设定依据效力层级较低、审批过程随意、欠缺必要程序约束。无规制的权力必然越来越膨胀,法律规制的缺失也必然导致非行政许可审批数量的不可控性。

2、行政机关责任缺失

有权必有责,行政权的权责一致是衡量行政法治的重要标准之一。《行政许可法》解决了行政审批“重权力,轻责任”、“重许可,轻监管”等痼疾,推动了依法行政。但,林林总总的非行政许可审批事项的设定往往成为部门利益驱使下部门扩权的一种渠道,故其主要源生于规章及其他规范性文件。如此,行政机关自行制定的规范性文件不可避免地淡化对自己责任的追究,行政机关享有决定权、否决权却基本不需要负任何责任。部门固有的扩权冲动更加反衬出抑权之必要。

3、行政相对人救济途径缺失

无救济无权利。较之行政机关在非行政许可审批事项上责任的缺失,更为尴尬的是,相对人如果对非行政许可审批事项不服,其寻求救济途径也基本缺失。实践中,行政机关对相对人作出不予受理、变更、延续、注销、撤销非行政许可审批或相应不作为的,相对人并没有法律明确规定的救济渠道或者只能依据相应的规范性文件“走过场”式救济。最后相对人要么忍气吞声,要么被行政机关之间相互推诿、“踢皮球”。

4、司法审查标准缺失

《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第一条、第二条规定:公民、法人或者其他组织认为行政机关作出的行政许可决定以及相应的不作为,或者行政机关就行政许可的变更、延续、撤回、注销、撤销等事项作出的有关具体行政行为及其相应的不作为侵犯其合法权益,提起行政诉讼的,人民法院应当依法受理;公民、法人或者其他组织认为行政机关未公开行政许可决定或者未提供行政许可监督检查记录侵犯其合法权益,提起行政诉讼的,人民法院应当依法受理。对于符合上述两条规定情形的行政许可,人民法院应当予以司法审查。《行政许可法》颁布实施后,“非行政许可审批”概念也相伴而生并被实务部门广泛接受和运用,中央和省市地方政府也制作并公布有非行政许可审批项目目录,非行政许可审批发展成为异于行政许可但属于行政审批的一系列行政行为。尽管实践中有数目不菲的非行政许可审批客观、广泛的存在,但对于公民、法人或者其他组织认为行政机关作出的非行政许可审批决定或者行政机关就非行政许可审批的变更、延续、撤回、注销等事项作出的有关具体行政行为及相应的不作为侵犯其合法权益的,是否有权向法院提起诉讼?人民法院能否受理?其审查标准是什么?这些问题都是不明确的。

二、界定

(一)非行政许可审批辨识

1、非行政许可审批概念

“非行政许可审批”概念最早是实务界提出的,20046月李玉斌在接受《瞭望新闻周刊》专访时首次使用了这一概念;第一次以规范性文件的形式肯定“非行政许可审批”是20048月《国务院办公厅关于保留部分非行政许可审批项目的通知》(以下简称《通知》),并将该通知作为地方政府清理非行政许可审批的标准和依据。

《通知》中提到:“根据现阶段政府全面履行职能和有效实施管理的需要,经国务院同意,对其中的211项暂予保留。这些项目,主要是政府的内部管理事项,不属于行政许可;随着社会主义市场经济体制的完善,今后还将逐步取消或作必要的调整”。从这段话中我们可以当然得出两个信息:一是非行政许可审批主要是行政机关的内部行政行为,二是非行政许可审批不是行政许可,不受《行政许可法》约束。

然而,通过对“保留的非行政许可审批项目目录(211项)”进行分析不难发现:(1 211项并不限于政府内部行政行为。如,对流动人口的管理、税费减免、社保待遇和民政优抚,特殊行业资格资质等事项的审批,其适用范围、效力所及对象明显不是行政系统内部,此类行政审批应当不属于行政机关内部行政行为。(2211项中混杂着大量行政许可性质的非行政许可审批项目。如第115项学生饮用奶定点生产企业资格认定,与《行政许可法》规定可以设定行政行可的“提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业,需要确定具备特殊信誉、特殊条件或特殊技能等资格、资质的事项”难以看出本质差别。(3)一些性质基本相同的项目被分别规定在同是国务院下发的《保留的非行政许可审批项目目录》和《国务院决定对确需保留的行政审批项目设定行政许可的目录》中,如前者中的“政府出资的投资项目审批”、“举办全国性出版物订货、展销活动审批”与后者中的“电力建设基金投资项目审批”、“举办全国性人才交流会审批”。

非行政许可审批脱胎于实务界,但其与行政许可分界不清的抽象规定使得实践中部分行政许可以非行政许可审批的名义游离在《行政许可法》的调整范围之外,规避法律制约。

2、内涵及外延

关于非行政许可审批的内涵主要有以下几种界定:(1)从《通知》的内容概括,非行政许可审批主要是指政府内部管理的不属于行政许可的事项。(22006年第一部针对非行政许可审批的政府规章—《深圳市非行政许可审批和登记若干规定》第二条,本规定所称非行政许可审批和登记,是指由行政机关实施但不属于《行政许可法》调整的审批和登记。(3)非行政许可审批是指不属于行政许可法调整的行政审批。[2] 4)非行政许可审批是指行政机关根据申请,依照法律、法规、规章或特殊的规范性文件设定的行政许可以外的其他审批事项,实施审批、审核、核准、同意、审查等行为,从而准予申请人从事某种特定活动或赋予其特定权利、资格的行为。[3]

第一,严格意义上说,(1)和(2)是工作性概念,只是纯粹的界定了非行政许可审批的适用范围,不同之处在于后者规定的非行政许可审批范围比前者大,不但包括前者界定的内部管理事项,还包括有关人口户籍和计划生育管理的审批,有关税费减免、使用政府基金或享受政府其他有关政策待遇的审批,有关民政优抚和社保待遇的审批等外部行政审批。第二,(3)也只是对审批范围的概括,不涉及非行政许可审批的性质、特点等其他方面。第三,(4)是学术性概念,它从法律角度概括了非行政许可审批的条件(根据申请)和特点(非行政许可性质的审批;依据是法律、法规、规章或特殊的规范性文件;不受行政许可法调整),但仍欠缺准确。表现在:其一,非行政许可审批的实施主体不一定是行政机关,有些地方的残联、妇联、工商联等一些事业单位或社会组织也有非行政许可审批事项的审批权,所以该定义关于审批主体的界定不周全;其二,非行政许可审批的范围并没有明确。

综上,笔者认为,非行政许可审批是指行政机关或者经过授权、委托的事业单位、其他组织等,根据申请,对不属于《行政许可法》调整的审批事项,依据法律、法规、规章或其他规范性文件,实施审批、审核、核准、同意、审查等行为,从而准予申请人从事某种特定活动或赋予其特定权利、资格的行为。

 (二)非行政许可审批之合理性

 1、行政权力运行特点使然

《行政许可法》的实施严格控制了行政许可权,但如果把所有行政审批都纳入该法律的的规制范围,一方面会削减部分行政机关行使行政管理之必要权力,减少行政管理方法和手段,影响行政权力运行过程中的职能发挥和效率提高;另一方面,把所有审批事项均纳入行政许可法的调整范围,也与行政许可法控制许可数量的立法目的相悖。

2、非行政许可自身管制特点决定

与行政许可较强的事前、准入性监管相比,非行政许可囊括的审批、审核、核准、同意、审查、备案等行为监管的强弱程度是不同的,这种多层次强弱力度不同的行政方法和手段可以应对行政管理的不确定性和复杂性,提高行政效率。

3、行政机关履行职能的需要

政府履行的职能有两种:必要职能和可选择职能。行政许可事项大多是政府在履行必要职能,必须由其行使;非行政许可审批履行的多是可选择职能,既可以让渡给社会,也可以自己行使。由于各地区经济发展程度、社会组织培育水平等的差异化,导致各地区管理具有相应的特殊性。与行政许可相比,非行政许可审批具备更强的区域性和灵活性,实践中有很多自身发挥作用的领域。

三、规范

(一)立法

 1、实体法方面

《行政许可法》从立法的角度变相将行政审批划分为行政许可审批和非行政许可审批,但却没有从立法上明确这种区分的标准和原则,且其对行政许可的定义本身亦不十分清晰和周延,因此应当首先从立法上明确《行政许可法》的调整范围,通过修改《行政许可法》或者制定《行政许可法》司法解释,弥补现行法律中的不合理、模糊及似是而非之处,为行政许可的界定提供一个清晰的法律标准。另外,非行政许可审批脱胎于实务,理论基础薄弱,对于什么是非行政许可审批理论上认识不一,也由此导致实践中的设定事项不清等问题,因而对于非行政许可审批也需要建立与行政许可审批相类似的法律制度,予以明确界定,避免行政机关在扩权冲动与利益诱惑之下滥设非行政许可审批,侵害申请人权益。

2、程序法方面

与行政许可相比,非行政许可审批在审查和批准相对人申请方面较为宽松,但尽管如此,非行政许可审批权的行使也是行政权的运用,同样会影响到相对人的权益,而且还有些非行政许可审批行为对相对人权益的影响甚至不亚于行政许可,故其运行过程也需要相应的程序立法进行规范,杜绝行政行为的暗箱操作。笔者认为,有必要参照《行政许可法》的相关规定,制定专门的《行政程序法》,使非行政许可审批的实施过程有法可依。如:非行政许可审批设定前应当采取听证会、论证会等形式听取意见,并由设定机关就其必要性、对经济社会可能产生的影响进行说明;对相对人提出申请的处理,受理或者不受理都要有充分依据并告知;对相对人申请材料进行审查核实的方式、期限及不利决定的救济渠道。

(二)制度设计

1、清理存量

我国历次行政审批制度改革都是从削减存量入手,先从数量上大规模砍下。常见的“某某地方在经过此次行政审批制度改革后,行政审批数量大幅度减少,从多少削减为多少”成为各地宣传审批制度改革成效的典型表述,然而行政审批历经多次改革数量上没有摆脱越减越多的状况,质量上也没有得到保证,清理审批事项多为边缘性事项,真正关乎行政机关核心利益、对相对人权益影响较大的项目多未触及。对此,应当严把非行政许可审批项目申报和审查关。

申报上采取各部门自报与惩戒失效相结合的方式。严格部门自报要求,对于各部门自报的非许可类审批事项除了要求列明名称、类别、实施主体、依据等基本信息外,还必须填报是否含子项、办理时限及是否收费等问题。严苛的申报要求便于审查机构认定审批事项设定的必要性和合理性,防止行政机关偷梁换柱。另外,建立惩戒失效机制,明确告知申报主体,对瞒而不报的审批项目,等同作废,不得再实施。

审查上综合采用多种方式手段。对审批项目的存废召开听证会、论证会,邀请专家到场,充分听取正反两方意见,特别是利益相关方对审批项目是否应该保留的态度及专家中立、专业的意见;必要时委托独立第三方机构做审批项目的成本收益分析,将分析报告作为保留或削减的依据;通过部门网站、告示栏等公开渠道调查,到各相关部门实地暗访,真正掌握审批事项是否多余、审批过程是否繁复等问题。

另外,应当注意的是,对于存量的削减一定程度上反映了改革的成效,但不能把数量的改变作为衡量的唯一标准,须“质”“量”并重。该保留的必须保留,不该保留的坚决废除。

2、控制增量

在清理存量的过程中对增量缺乏专门的审查、控制机制,是出现“边清理,边增多”现象的主要原因之一。在尽快研究制定非行政许可审批项目设定和管理办法的基础上,对于新设非行政许可审批项目必须于法有据,并严格按照法定程序进行合法性、合理性、必要性审查论证。没有任何法律法规依据,没有经过充分的审查论证,任何部门不得以规章或其他规范性文件的形式设定或变相设定非行政许可审批项目。

(三)把握司法审查标准

1、在非行政许可审批项目目录内但本质是行政许可的

对保留在非行政许可审批项目目录内但符合行政许可的形式标准和实质标准,即本质上属于行政许可的,诸如“暂住证核发”、“非营利性科研机构认定”、“学生饮用奶定点生产企业资格认定”、“参加基本养老保险的职工提前退休审批”、“廉租住房申请的审核登记”等,应当依据《行政许可法》、《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》进行司法审查。

对于行政许可的形式标准和实质标准分别是什么,结合《行政许可法》的规定及行政许可理论,应当把握以下几点:形式标准一般有,依相对人申请、是行政主体对外实施的行政行为、是行政机关的职权行为、是要式行为;实质标准(即性质)是对法律一般禁止的解除,自由的恢复。一般而言,行政许可具有两个核心特征:一是公民、法人或者其他组织从事特定活动必须经过行政机关同意,二是如果事先未经过行政机关同意就从事了特定活动,将会受到行政机关的处罚制裁。[4]在审理中需要认证甄别,发现案件涉及的具体行政行为具有行政许可的形式和性质的审批事项可以参照上述标准创制一个适用于此案的具体裁判规则来认定案件涉及的具体行政行为是否属于行政许可行为,此裁判规则有《行政许可法》的法律规范以及法律原则和最高院的司法解释作为该裁判规则的支持规则。[5]另外,对于人民法院在审理行政审批案件过程中发现的问题及时向有关行政机关提出司法建议,延伸司法服务职能。

2、纯粹的非行政许可审批

不适用《行政许可法》的纯粹的非行政许可审批项目主要有:《行政许可法》第三条明确排除的有关行政机关对其他机关或者对其直接管理的事业单位的人事、财物、外事等事项的审批;政府作为产权人履行资产管理职责过程中的审批;行政机关职责范围内的政策优惠性审批、控制性计划和规划的审批;设置特定职务、授予特定荣誉的审批;民族、宗教等政策性事项的审批。对上述审批事项进行司法审查不能依照《行政许可法》、《最高人民法院关于审理行政许可案件托干问题的规定》,但因目前《行政程序法》及相关制度缺位,除加快立法等相关工作外,行政机关应当参照许可法规定的考核、考试、招标、拍卖等审批方式办理。

 

党的十八报告提出:“深化行政审批制度改革,继续简政放权,推动政府职能向创造良好发展环境、提供优质公共服务、维护社会公平正义转变。”“行政审批制度改革是破除体制机制障碍的重要抓手,是营造最优发展环境的核心环节,是加快转变政府职能的关键之举,要敢于冲破思想观念的障碍,敢于突破利益固化的藩篱,切实以审批制度改革为切入口和突破口,努力用改革的办法营造最优发展环境,努力让改革的红利惠及广大群众,推动全省经济社会持续健康发展。”[6]改革非行政许可审批、加快规范非行政许可审批的立法建设、明确非行政许可审批的设定实施及其他管理措施是深化行政审批制度改革的应有之义,是现阶段加强对行政权力约束、实质性推动行政机关依法行政的必由之路。当务之急就是通过相关法律的制定、制度的设计,将“超脱”的非行政许可审批纳入法制化管理轨道,使非行政许可的界定和规范均有法可依,在清除“花园中丛生的杂草”的同时,确保“花园中杂草无处可生”。

 

 

 

 



[1] 李克强:《总理答记者问》,2012317

[2] 周成新:《非行政许可审批和登记需要清理与规范》,载《南方论丛》2006年第2期。

[3] 冯威,朱恒顺:《认真对待“非行政许可审批”,载《政法论丛》2009年第1期。

[4] 应松年:《行政审批制度改革:反思与创新》载《人民论坛·学术前沿》2012年第5期。

[5]  张其山:《法律体系的建构—从完美无缺到不完备》,载《东岳论丛》2010年第4期。

[6] 李强:《全省深化行政审批制度改革电视电话会议》,2013111

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