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从实然到应然:论农村宅基地使用权的自由流转
时间:2014-07-01  来源:  作者:  点击数:  分享到:

 

 

本文获第十届“长三角法学论坛”征文二等奖

 

从实然到应然:论农村宅基地使用权的自由流转

毛佑春

 

论文摘要:我国作为一个农业大国,在特定的历史时期,农村宅基地限制流转制度对我国农村的发展和稳定曾起到了一定的作用。但随着我国工业化和城镇化的深入,城乡的流动性越来越强。而现有的农村宅基地限制流转制度暴露出了许多问题。为了逐步打破传统的城乡二元结构,统筹城乡发展,针对实践中农村宅基地自由流转的现实需要,本文从实然层面分析了现有农村宅基地流转规范与现实的冲突,从理论层面梳理了关于农村宅基地流转问题的争论,从应然层面论述了构建农村宅基地流转制度的必要性与可行性,从制度层面探讨了逐步推进农村宅基地流转的相应对策。

 

关键词:土地法律   农村土地   流转

 

一、实然层面:规范与现实的冲突

(一)现行规定

1、相关条文

    我国目前的农村宅基地使用权制度建立在《宪法》框架下,受《民法通则》、2004年修正后的《土地管理法》、《担保法》、《物权法》等法律及行政法规和部分部门规章调整。相关的条文分别为:《宪法》第10条,《土地管理法》第8436263条,《担保法》37条,《物权法》第152153条,《土地管理法实施条例》第6条,国家土地管理局1995年发布的《确定土地所有权和使用权的若干规定》第51条,国务院办公厅199956发布的《关于加强土地转让管理,严禁炒卖土地的通知》第2条第2款,国土资源部2004112印发国土资发[2004]234号《关于加强农村宅基地管理的意见》的通知。

2、法律特征

以上法律和行政法规、规章的相关规定,基本上限制了农村宅基地的流转,农民只有使用权、有限的转让权,而无收益权。概括起来,农村宅基地一般具有以下法律特征:

(1)法律规定取得方式的单一性和实践中获得方式多样性冲突。农民因其身份无偿取得农村宅基地,使农民住有其所。但现实中农民宅基地的来源相对来说复杂得多,可能是受赠、继承、承租、置换、或买卖所得等。

(2)使用主体特定。宅基地属于农民集体所有,带有一定的身份性。农民依据其集体经济组织成员身份无偿取得、无偿占有、无偿使用。农村宅基地与集体经济组织成员的权利和利益是联系在一起的。

(3)一户一宅。农村宅基地是以“户”为单位平均分配,省、自治区、直辖市规定了相应的面积标准,且一户只能拥有一宅。即足以保证其基本的生活需要。

(4)有限流转性。农户宅基地只能在集体经济组织内部转让,不能出租、抵押和上市交易;农村村民出卖、出租住房后,再申请宅基地的,不予批准。可见,宅基地在城乡之间流转是不合法的。在现行制度的约束下,农村宅基地使用权流转是极其有限的。换句话说,农村宅基地使用权是其集体经济组织成员权的衍生物。每个成员只能以居住为目的依法占有、使用其宅基地。即农民只能利用其使用价值,而不能实现其流通的财产价值。

(二)现实困境:农村宅基地私下流转由来已久

1、流转方式多元化,隐形交易市场大量存在

1)征收。因城镇化进程的加快,政府组织征收位于城乡结合部的部分原宅基地,变为国有土地,用于城市建设的需求。或因工业园区、基础设施、旅游景点建设及文化遗产的保护等需要征占农民宅基地。

2)出租。农村宅基地以出租的方式私下流转,在目前各地最为普遍。农民将多余的房屋出租给其他有需求的人员,或居住,或从事其他经营性活动,从而获取租金收益。房屋出租的同时,宅基地使用权也在流转。现实生活中,这种现象在全国各地尤其是城市近郊区已相当普遍。例如笔者所在的浙江省松阳县内工业园区,许多外来务工人员为了节约生活成本,大部分都会选择在工业园区周围的村里租房居住。工业园区周围的各个村内,形成了一个庞大的房屋租赁市场。

3)继承。继承人因继承被继承人农村的房屋,从而在事实上取得了农村宅基地使用权。实践中,继承人既可能是也可能不是本集体经济组织成员。

4)置换。置换模式以浙江嘉兴为代表。20076月,浙江省嘉兴市七星镇最先推出了一项名为“两分两换”的政策[1],同时,嘉兴市于20084月被确定为浙江省统筹城乡综合配套试点地区。确定为试点之后,在市政府的组织下,开展了以“两分两换”为核心的制度改革。现今武汉市等地也在推广此措施。

5)抵押。宅基地抵押主要以温州市为典型。温州市乐清市(县级市)从2003年起开始尝试农民房抵押贷款,允许农民将多余宅基地连同房产抵押,该市中级人民法院于200741和当地国土部门联合发文规定:抵押的“农民房”经法院作为被执行物处置(拍卖)后,可直接办理农民集体土地使用权的变更登记。浙江省高级人民法院也于2009723出台了浙高法(2009250号文件[2],允许宅基地抵押流转。之后,在重庆、成都等地也出现了类似的农村宅基地流转模式的变革[3]

6)买卖。即让渡宅基地使用权和房屋所有权。随着农村经济的发展和城镇化步伐的加快,大量农民涌向城市,并由于各种原因(或是因为作为外来务工人员在工作地买房落户,或是为了出卖多余祖屋,或是为了融资,或父母随子女入城等等)选择在城市长期居住而欲出售农村的房屋;而部分城镇居民则打算在农村买房,或是由于向往农村田园式的生活,或是城镇低收入家庭无力在城里买房从而希望购买农村闲置房解决住房问题,或为了投资,或其他原因。正是在这种市场的需求下,农村房屋买卖交易在城镇居民与农村居民之间大量存在。如在北京郊区,就出现了有名的“画家村”、“演员村”。且此地下市场的交易正越演越烈。近年来,前述情况在浙江的温州、义乌等地最为典型。可以说,目前各地农村宅基地流转的实践已经突破了法律的限制,形成了一个流转的“隐形市场”。

 农村房屋买卖流转的方式中,有一部分又是买卖“小产权房”[4]。“小产权”其实质是“乡产权”。它并不构成真正法律意义上的产权。根据现行的法律规定,“小产权房”只能对本经济组织成员销售。但在市场供应与需求的双重刺激下,“小产权房”的部分买受人实际上也是城镇居民。

    上述多元化的流转方式中,征收是法律明文规定的农村宅基地的流转方式。而农村房屋的继承导致了农村宅基地事实上的流转。农村房屋的出租,实际上也发生了农村宅基地出租的事实。现实中,为了达到流转的目的,常以出租的形式代替买卖。如笔者所在的浙江省松阳县,县城郊区集体土地上新建的农贸市场,供方即以出租的形式,租期为70年来实现集体土地使用权的流转,但其形为租赁,实为买卖。 “置换”、“抵押”则是在政府主导下,先行先试,在实践中进行的有益探索,这种流转方式的变革解决了征地引发的大量的社会冲突,取得了良好的社会效果。另外,买卖流转的方式,绝大多数都是突破了法律的界限,在法律禁止的主体之间产生的流转。

    2、诉讼纠纷增多,司法应对凸显疲乏

由于农村房屋买卖又必然涉及到农村宅基地的流转问题,对于大量的农村房屋买卖合同纠纷,各地法院在审理案件时也遇到了法律适用和案件执行方面的司法困境[5]。审判实践中,对于农村房屋买卖纠纷中合同的效力问题,不同地区法院之间存在不同判的现象。                   

从现行司法实践来看,实务界对农村房屋买卖合同纠纷的处理,基本上秉承了有限承认合同效力的原则,仅将同一集体经济组织成员内部的转让认定为有效,其他一律无效。但也有个别地方开始认定为有效[6]

对于将合同认定无效后损失赔偿的模式、标准问题,各地法院并不统一。从无效与有效的社会效果来讲,若合同按无效处理且由买方返还房屋给卖方,农村房屋买卖合同纠纷将暴增。因为农村房屋买卖合同纠纷大部分是由于房屋拆迁获得补偿或者房产增值后,出卖人反悔,起诉要求认定合同无效。农村房屋买卖无效规则则可能在事实上变成“纠纷发生器”,助长了毁约之风,破坏了交易安全。

因此,司法对于此类纠纷往往面临两难困境。笔者所在的基层法院,法官处理农村房屋买卖合同纠纷,往往是充分发挥审判调解作用,尽可能以调解、撤诉的方式结案,避免产生新的矛盾。

     二、理论层面:关于农村宅基地流转问题的争论

(一)反对农村宅基地自由流转的观点

反对农村宅基地流转的理由主要有:一是宅基地使用权具有一定的社会福利性质或者说社会保障性质[7]。因为农村居民一般是无偿获得宅基地。农村宅基地无偿取得制度起到了稳定农村社会秩序的作用,能够保障农民住有其所。二是农村宅基地分配制度的有机组成部分之一即农村宅基地不得交易,该分配制度有效维系着中国亿万农民基本生存的权利,开禁或变相开禁农村宅基地交易将有失公平,这种呼声仅仅是强势群体的利益诉求,将导致农村不安和社会动荡[8]。三是会影响到我国粮食安全。我国地少人多,2011年人均耕地面积仅为1.35亩。如果开禁宅基地的流转,部分人在经济利益的欲望膨胀下,可能会存在圈地行为,将耕地划为宅基地,影响我国的粮食安全。

(二)赞成宅基地流转的理由

与上述观点针锋相对的是,赞成农村宅基地流转的则认为:一是放开宅基地使用权流转的限制,在目前最主要的理由在于我国大规模的城市化进程,已是不争的事实。大规模的农村人口向城镇迁移,是我国经济、社会发展的必然趋势。二是只有能流通的财产才能称得上真正的财产,应承认宅基地属于农民自己的财产并由其自由支配。宅基地使用权作为用益物权的一种,应与其他用益物权一样可以自由流转。禁止农村宅基地交易不利于农民融资的需求、农民发展的需要。三是适应城乡融合、改变城乡二元结构的客观要求。我国人多地少,因为随着我国经济的发展,各行各业需要大量的劳动力,且农业的机械化程度进一步提高,外出务工的农民越来越多,有的甚至选择在城市定居并从事非农产业。目前禁止宅基地流转,导致农村宅基地大量闲置;另一方面想去农村买房定居的城市居民却被排除在制度之外,造成资源严重浪费、城市拥挤、城市商品房价格畸高、农村住宅无法变现融资等一系列社会、经济问题。

三、应然层面:构建农村宅基地流转制度的必要性与可行性

通过对以上不同观点的分析,我们可以发现,对于宅基地使用权在农村集体组织内部成员之间的流转,实务界以及学者们的意见比较统一,争论的焦点在于农村宅基地使用权是否能在城乡之间流转。笔者认为,开禁宅基地流转有其现实必要性和可行性。

1、具有较强的现实需求

面对各省市各种形式的农村宅基地流转、小产权房问题、农村房屋买卖纠纷数量的扩大趋势,对待现实中农村宅基地使用权流转问题宜疏不宜堵。开禁宅基地流转是妥善解决及规范宅基地隐形流转市场的必然要求。所谓法不责众,法律应该是为经济建设和社会发展服务的。由于法律具有一定的滞后性,应随着经济的发展,社会的变化而不断地调整,而不能成为经济社会发展的阻碍。构建农村宅基地流转制度已有着很强的现实基础。现实生活中,仅仅是为了追求经济利润、投资而转让或受让宅基地使用权的仍然是少数,大多数都是为了生活、生产的正常需要。比如,农村家庭因在城市从事其他产业,全家迁往城市留城居住而发生农村房屋的闲置,或农民为了农业发展、子女上学、生病等问题急需资金,或因婚姻、继承、收养等发生举家迁移而欲出售农村房屋,另一方面,城市居民尤其是低收入家庭,无法承受城市高房价,更希望在农村以较低的价格寻求居住之地,在供需的刺激下,各种主体之间都可能涉及到农村宅基地的流转。因此,在实践层面上,构建农村宅基地流转制度有一定的现实基础。同时,各省市的相关实践表明,该制度也具有可行性。

2、建设资源节约型、环境友好型社会的必然选择

目前,宅基地超占和宅基地闲置现象严重,导致土地资源浪费。这与建设资源节约型、环境友好型社会的目标是相悖的。

由于具备社会保障功能的农村宅基地适用无偿取得制度,在农村宅基地管理薄弱的地方(相比较而言,越不发达地区管理越松散),因违法成本低,农民私自变耕地为宅基地的现象较为严重。这不仅不利于农民居住环境的改变,也严重浪费了土地资源,而且还将成为我国新农村建设的一个严重的制约因素。这种以滥占耕地为特点的浪费现象尤其严重。根据有关学者的调研数据显示:有47%的农户再建房屋时,会向乡镇人民政府或有关部门申请取得新的宅基地使用权进行房屋的再建,这样便导致了农村村民宅基地面积越占越多。此外,也存在非农户到乡村通过人情、关系,划拨宅基地建别墅的现象[9],导致土地资源的浪费。

另一方面,宅基地闲置严重,使用效率低下。因区域的不同,宅基地闲置的状况也存在差异。学者们根据调查区域的不同有着各自的发现。共性就是农村居民的宅基地利用在总体上缺乏规划,布局分散,模式粗放,一户多宅,闲置严重,使用效率低下。

因此,若继续严格限制宅基地使用权的流转,将会造成农民房屋的长期、大量闲置,不符合“物尽其用”的原则,不利于集约利用土地,也不利于资源的有效配置。当村庄中的宅基地闲置情况逐渐严重化时,将会形成空心村现象。

3、有利于逐步改变城乡二元结构

统筹城乡发展,即在社会、经济发展战略上把城市、农村看作一个共同体,使城乡协调发展,逐渐消除城乡差距,最终融为一体,使城市与农村共享社会发展的成果。我国城乡一体化是和谐社会建设的一个重要方面,也是政府工作的重点,当前,在城镇就业的农村劳动力逐年增加,而在农村投资置业的城市居民也越来越多,城市居民到农村从事生产、经营,或退休返乡生活等,既可以为农村带来急需的资金、技术,还可以引入先进的知识、观念,对改变农村面貌的积极作用是毋庸置疑的。目前,有的村集体正在积极采取措施,吸引城镇居民到农村来投资创业,带动当地经济的发展。可以说,城乡交流日益广泛。例如,根据我国人力资源和社会保障部2013528发布的《2012年度人力资源和社会保障事业发展统计公报》显示,2012年度全国农民工总量为26261万人,其中外出农民工数量为16336万人[10] 

既然城乡流动性逐步加大,限制农村宅基地使用权自由流转,在一定程度上阻碍了城乡一体化发展。宅基地使用权流转受到严格限制,农村的房地产价值被严重低估,城市房价更是高得吓人,这在无形中关闭了绝大多数农民进城、融入城市生活的大门。

4、对限制农村宅基地自由流转理由的反驳

随着社会的发展、时代的变迁,我们的制度也应有所创新。一味严格限制农村宅基地使用权的流转,已经与现实格格不入,与城乡一体化的发展思路相悖。

其一,宅基地的保障性功能已经减弱。在市场经济条件下,一部分农民选择进城务工,因为城市能够带给他们更多的发展机会,有的甚至就在城市生活、工作一辈子。宅基地对他们的保障作用已经变得微不足道了。可以说目前农民对土地的依赖性已经大大减弱,从土地上获得的利益已经不再占据主要位置。正因如此,2008109召开的中共十七届三中全会已作出了重大改革,允许农民以多种形式流转土地承包经营权,包括转包、出租、互换、转让、股份合作等。土地是农民赖以生存的根本,对农民具有更大保障作用的土地尚且允许流转,限制农村宅基地流转似乎有些说不过去了。要想改变农民的弱势地位,最主要的是要解决农民的社会保障问题(社会救助、社会保险、社会优抚、社会福利等),目前存在的问题虽然多,但农村宅基地使用权的流转与农村社会保障的完善没有必然的关联性,否则将二者混为一谈,会陷入逻辑悖论[11]

此外,农民大多有很重的乡土情结,安土重迁,会理智作出选择。房屋在农村也是农民的重要财产,如果不是在有更好的选择或者走投无路的情况下,他们也不会轻易转让自己的安身之地。法律无须限制过多。总的来说,宅基地对农民来说,财产功能已经远远大于保障功能,不应再成为流转的主要障碍[12]

其二,农民自有农民的智慧,无须将其视为立法上的 “弱者”。为了保护农民的利益,真正的症结不在于限制城镇居民对于农村宅基地的“入侵”,而在于完善税收体制,减少政府对于土地财政的依赖。根据宪法的规定,政府征地是为了“公共利益的需要”,故不宜对“公共利益”作扩大化解释,要还利于民,杜绝政府为了赚取土地差价而盲目搞城镇化建设。

其三,开放宅基地使用权市场,对耕地影响不大。宅基地使用权的流转与耕地面积减少,二者之间不具有必然的关联性。只要严格执行我国的土地法规、政策,加强监管,把好农用地转为建设用地的关口,宅基地使用权流转市场就能得到很好的规制。事实上,保护农用地的重点在于贯彻落实已有的法律及政策,而不在于是否放开宅基地使用权流转市场[13]

综合分析,宅基地使用权流转有其必要性,同时也具有一定的可行性。

四、制度层面:逐步推进农村宅基地的流转

(一)立法上允许农村宅基地入市流转

根据我国社会发展现状,宅基地流转市场需要有相关的法律来规范,从立法上解决目前的现实困境。有的学者也进行了相关的理论创新,例如进行地役权于农村房屋买卖之可行性研究[14],其最终的目的都是为了适应社会经济的发展需要,探讨农村宅基地自由流转的可行性。笔者认为设立宅基地地役权的目的也是为了宅基地的流转,与其这样大费周折,还不如寻找立法出路,直接允许农村宅基地使用权的自由流转,只有这样,才能从根本上解决农村房屋买卖合同纠纷在适用法律和执行方面的司法困境,维护交易安全,构建诚信社会,保障各方当事人的合法利益。在这个问题上,我们更需要开放的眼光、发展的眼光、历史的眼光。当然,由于农村宅基地的特殊性,在制度设计的过程中要注意其渐进性,兼顾各方的利益,做出最佳的选择。在具体的制度设计中,一是要明确界定农村宅基地流转的具体范围,二要制定合理的农村宅基地流转实质要件:包括转让人、受让人、宅基地等要件,三要明确宅基地的流转方式:出租、继承、赠与、置换、入股、抵押、买卖或法律规定的其他方式,四要规定农村宅基地流转的程序要件。

(二)政策上因地制宜,允许流转方式的多样化

相比法律而言,政策具有很大的灵活性。在目前尚无相关法律规范的情况下,各地政府结合本地区实际,在政策层面允许宅基地流转方式的多样化,并进行相应的规范和指导,使地下隐形交易市场浮出水面。近年来,各地创造了多种多样的流转方式,包括置换、抵押、入股、出租等形式,对推动当地经济发展、维护当地秩序起了很大的作用。要对这些实践成果进行总结,并形成相应的规范文件。

(三)全面完善农村宅基地和房屋的登记确权工作

成都市的农村产权制度改革被认为是破解“三农”难题、加快推动城乡统筹发展的一把金钥匙,通过开展宅基地使用权和房屋产权登记,可以有效规范农村住宅建设,防止乱占滥用耕地,集中力量,克服困难,在对现有农村宅基地进行全面调查摸底的基础上,完成宅基地使用权登记发证工作,做到权属纠纷基本解决,农民合法使用的宅基地全部发证到户。这也为农村宅基地流转做好基础工作。

(四)成立专门管理机构,强化农村宅基地市场监管

作为对现有农村宅基地制度的改革,农村宅基地公开上市流转必然涉及到多方利益(政府、农村集体、农民等),政府部门有必要成立专门的组织机构来管理各方面的事务、协调多方面的关系。同时,农村宅基地流转市场一旦放开,也可能会导致权力寻租以及恶性建房等问题,因此强化农村宅基地市场的监督和管理十分必要。宅基地流转的一个方面也是为了维护农民的权利诉求,只有把各项法律政策落到实处,才能切实保障农民权益。在宅基地流转过程中,一定要尊重农民自愿原则,农民要切实具备了新的生存发展条件,同时要理好宅基地使用权流转受益分配问题,即理好集体土地所有收益、宅基地使用者收益、地方政府基础设施投入收益和政府税收收益。

 

 



[1]所谓“两分两换”,即将农户宅基地与承包地分开,搬迁与土地流转分开,在依法志愿基础上,以宅基地置换城市房产、以土地承包经营权置换社会保障。

[2]该文件规定:“………林权、农村住房抵押等新型贷款担保方式贷款的,只要当事人依据相关规定办理了抵押或出质登记的,对抵押权和质权应当予以确认和保护。………”

[3]文晶 .重庆农村居民房屋可作抵押  贷款帮农民创业[N] .重庆日报,2010-10-4

[4]“小产权房”不是一个法律概念,是人们在社会实践中自发形成的一种称谓,由乡镇政府颁发产权证。

[5]鞠海亭,郑文平.温州农村房屋买卖纠纷案件的调查与思考[J].法治研究,2011(3)47-52.

[6]例如北京市怀柔区人民法院规定,城镇居民购买农村房屋,如果在购买后进行了依法登记和产权变更手续,并且买卖行为发生时间较长,购买方已经在所购房屋内长期居住,房屋也已经翻盖或重建,而出卖方已经为城镇居民的,该买卖合同有效。

[7]王卫国,王广华.中国土地权利的法制建设[Z].北京:中国政法大学出版社,2002142.

[8]王利明.物权法研究[M].北京:中国人民大学出版社,2002476.

 

[9]晁乐红,陈林娟.农村宅基地管理制度探析[J.台州学院学报,20061):5456 .

 

[11]杨明刚.允许农村宅基地有限流转利大于弊[N].检察日报,2005-7-26.

[12]李松珂.统筹城乡背景下农村宅基地使用权流转制度探析[J]. 周口师范学院学报,2011(1)14.

[13]汪军民.宅基地使用权的立法问题探讨[J].湖北大学学报(哲学社会科学版),2006,(5.

[14]冯张美.地役权于农村房屋买卖之可行性研究[J].法治研究,2011,(1):56-60.

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